◎郭羿

 

 

釋字第 752 號 【第二審初次受有罪判決者得上訴第三審案】

 

【解釋爭點】

 

刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件：

 

（一）經第一審判決被告有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，不得上訴於第三審法院，是否違憲？

 

（二）經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，是否違憲？

 

【本案解釋標的】

 

刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」（下併稱系爭規定）

 

【解釋文】

 

刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

 

上開二款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。

 

【解釋理由書】

 

聲請人張宗仁（下稱聲請人一）因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官提起公訴。臺灣宜蘭地方法院以104年度易字第125號刑事判決，就檢察官起訴指稱之犯行，為部分有罪、部分無罪之判決。聲請人一及檢察官各就有罪與無罪部分，分別提起上訴。臺灣高等法院以104年度上易字第2187號刑事判決，就第一審判處有罪部分，均予維持；就第一審判決無罪部分，則就其中5項犯行改依刑法第321條判決聲請人一有罪。嗣聲請人一就第二審之有罪判決，提起上訴。臺灣高等法院認聲請人一所犯刑法第321條竊盜罪，屬刑事訴訟法第376條（該條第1款及第2款下併稱系爭規定）第2款所定不得上訴於第三審法院之案件，以104年度上易字第2187號刑事裁定（下稱確定終局裁定），駁回其上訴。聲請人一認系爭規定之第2款適用於第二審維持第一審有罪判決及第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決部分，牴觸憲法第7條平等原則及第23條比例原則，不法侵害人民受憲法保障之人身自由及訴訟權，向本院聲請解釋憲法。

 

另一聲請人陳彥宏（下稱聲請人二）因違反性騷擾防治法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴。臺灣高雄地方法院認不能證明聲請人二犯罪，以98年度易字第1416號刑事判決，為其無罪之諭知。嗣檢察官提起上訴，臺灣高等法院高雄分院以99年度上易字第476號刑事判決（下稱確定終局判決），撤銷第一審無罪判決，並依性騷擾防治法第25條第1項規定，改判聲請人二有罪。因前揭性騷擾防治法第25條第1項規定，屬系爭規定之第1款所列「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」，故聲請人二不得就該判決上訴於第三審法院而確定。聲請人二認系爭規定之第1款有牴觸憲法第7條保障之平等權及第16條保障之訴訟權，向本院聲請解釋憲法。

 

按司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。次按系爭規定明定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」查確定終局裁定係適用系爭規定之第2款，裁定駁回聲請人一之上訴，故聲請人一就系爭規定之第2款所為解釋憲法之聲請，核與大審法第5條第1項第2款規定之要件相符，應予受理。另查確定終局判決雖未明文適用系爭規定之第1款，然系爭規定之第1款既係直接規範確定終局判決，使聲請人二不得上訴於第三審法院，故應認其已為該確定終局判決所當然適用，而屬大審法第5條第1項第2款所規定確定終局裁判所適用之法律。原不待聲請人二單純為滿足該條之要件，提起明知將遭駁回之第三審上訴，促使法院於駁回之裁定中直接適用系爭規定之第1款，以便其依大審法前揭規定聲請解釋憲法。故聲請人二因系爭規定之第1款，使其無法就改判有罪之第二審判決上訴於第三審法院，認該款有牴觸憲法第16條之疑義，向本院聲請解釋憲法，核與大審法前揭規定之要件相符，亦應予受理。

 

上開二聲請人雖係分別就系爭規定之不同款規定提出聲請，然系爭規定二款是否牴觸憲法，有其共通性，爰併案審理，作成本解釋，理由如下：

 

憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利（本院釋字第418號解釋參照）。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容（本院釋字第396號、第574號及第653號解釋參照）。人民初次受有罪判決，其人身、財產等權利亦可能因而遭受不利益。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，依前開本院解釋意旨，至少應予一次上訴救濟之機會，亦屬訴訟權保障之核心內容。此外，有關訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則應由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，以決定是否予以限制，及如欲限制，應如何以法律為合理之規定（本院釋字第396號、第442號、第512號、第574號、第639號及第665號解釋參照）。

 

→本段指明當人民受初次有罪判決，至少應予一次上訴救濟機會，而此乃訴訟權保障之核心內容。

 

系爭規定限制人民上訴於第三審法院，涉及憲法第16條所保障人民之訴訟權。其規定旨在減輕法官負擔，使其得以集中精力處理較為重大繁雜之案件，以期發揮司法功能（立法院83年6月22日議案關係文書院總第161號政府提案第4969號參照）。故系爭規定係立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的、訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素，所為之裁量。倘就系爭規定所列案件，被告經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，因其就第一審有罪之判決，已有由上訴審法院審判之機會，就此部分，系爭規定不許其提起第三審上訴，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。

 

→本段指明當人民受初次有罪判決後，已有受上訴審法院審判之機會時，系爭規定限制其提起第三審上訴，乃係立法形成範圍，不違背憲法第16條訴訟權之意旨。

 

惟系爭規定就所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，亦規定不得上訴於第三審法院，使被告於初次受有罪判決後即告確定，無法以通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會。被告就此情形雖仍可向法院聲請再審或向檢察總長聲請提起非常上訴，以尋求救濟，然刑事訴訟法第420條以下所規定再審以及第441條以下所規定非常上訴等程序之要件甚為嚴格，且實務踐行之門檻亦高。此等特別程序對經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決之被告，所可提供之救濟，均不足以替代以上訴之方式所為之通常救濟程序。系爭規定就經第二審撤銷原審無罪判決並改判有罪所應賦予之適當上訴機會，既屬訴訟權保障之核心內容，故非立法機關得以衡量各項因素，以裁量是否予以限制之審級設計問題。系爭規定所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，以避免錯誤或冤抑，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

 

→本段指明系爭規定限制人民於二審時，受初次有罪判決之被告不得上訴第三審法院之部分，縱有特別救濟程序之再審或非常上訴，但均因程序要件嚴格，而不足以替代以上訴方式所為之通常救濟程序，故該部分未能提供至少一次上訴救濟之機會，而與憲法16條之意旨有違，應立即失效。

 

系爭規定所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間（包括在途期間）者，被告及得為被告利益上訴之人（刑事訴訟法第344條第4項、第345條及第346條參照）得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依系爭規定駁回上訴。

 

→本段指明系爭規定所列案件，於二審受初次有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，得依法提起上訴。而於本解釋公布前，被告已於上訴期間內上訴而未裁判者，法院不得依系爭規定駁回上訴。

 

聲請人一就本解釋之原因案件，曾於上訴期間內提起上訴，經第二審法院以確定終局裁定駁回，該程序裁定，不生實質確定力。該法院應依本解釋意旨，就該第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決部分之上訴，逕送第三審法院妥適審判。聲請人二就本解釋之原因案件，得於本解釋送達之日起10日內，依本解釋意旨及刑事訴訟法上訴之相關規定，就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決之部分，上訴於第三審法院。

 

→本段指明第二審法院就聲請人一駁回之程序裁定，不生實質確定力，應將聲請人一就二審受初次有罪判決部分，逕送第三審法院審判。而聲請人二就第二審所受初次有罪判決部分，得於上訴期間內，上訴於第三審法院。

 

【許志雄大法官協同意見書】

 

一.訴訟權之意義與性質

 

1.訴訟權包含積極內容與消極內容。訴訟權之積極內容係指在民事與行政方面，人民於其權利或利益受不法侵害時，得向法院請求救濟，而法院不許「拒絕裁判」。

 

2.就訴訟權之消極內容係指在刑事案件方面，訴訟權本係「非依法院之裁判，不受科處刑罰之權利」，或者「被告受公平裁判之權利」。

 

3.換言之，訴訟權於民事及行政事件上，屬於受益權或國務請求權之一種，而於刑事案件上，則具有自由權之性質。

 

二.訴訟權之積極內容

 

1.然本號解釋理由書中指出，對於人民初次受有罪判決，至少應予一次上訴救濟之機會，屬訴訟權保障之核心內容。其係著眼於訴訟權之積極內容，但似與刑事案件側重訴訟權之消極內容不符。

 

2.惟法院及訴訟制度之建立，目的係在正確之認事用法，維護人民權利及公平正義。此時承認其上訴之權利，體現訴訟權之積極內容，使訴訟權於刑事案件上，兼具受益權及自由權之雙重性格。

 

三.訴訟權核心內容之侵害

 

1.國家對憲法上權利之限制，須遵守絕對界線（絕對禁止）及相對界線（相對禁止）。所謂絕對禁止，係指國家無論具有任何公益上之理由，皆禁止介入。如思想自由及信仰自由中屬於內在精神活動之自由，受憲法之絕對保障。

 

2.至於相對禁止，則允許國家基於正當理由，為必要合理之限制，而是否合理、有無逾越界線，則涉及違憲審查基準之問題。

 

3.系爭規定侵害訴訟權核心內容，既違背絕對禁止之要求，則當然違憲，無庸再依憲法23條比例原則論究其違憲性。另就刑事訴訟法第376條第3款至第7款之規定，雖非本號解釋之客體，但與系爭規定具有共通性，理應適用同一解釋原則，認屬違憲。

 

4.附代言者，釋字396號解釋雖認公務員懲戒法採一級一審制度並不違憲，但懲戒與定罪科刑同係處罰，參照本解釋之法理，應給予受懲戒處分之判決者上訴救濟之機會。法官法有關法官之懲戒規定亦同。

 

【林俊益大法官部分協同意見書】

 

一.創新訴訟權保障之核心內容

 

1.諸多解釋向來均認為，有關訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，屬於立法形成自由，惟本號解釋突破傳統保守思維，對於人民初次受有罪判決，至少應給予一次上訴救濟之機會，係屬訴訟權保障之核心內容，而非訴訟救濟應循之審級及相關要件。

 

2.然如何界定「初次受有罪判決」之內涵？對於二審初次受有罪判決，於上訴三審時撤銷發回更審，第二審更審仍受有罪判決，此際是否仍屬「初次受有罪判決」？否定說著眼於「初次係指第一次」；肯定說則著眼於前次有罪判決已被撤銷而不存在，故更審有罪判決仍屬於「初次」。本文從落實被告訴訟權保障之核心內容在給予有效救濟之觀點，應採取肯定說之見解。

 

二.通案救濟之適用範圍

 

1.原則上，解釋自公布之日起向將來發生效力，但本解釋釋示，若干通案得溯及生效，屬於對人民有利之溯及。於本解釋公布之日（7月28日），尚未逾上訴期間者，在此前提下，被告及得為被告利益上訴之人：

 

（1）如未上訴者，得依法上訴。

 

（2）如已上訴而尚未裁判者，法院不得依系爭規定駁回上訴。

 

三.個案救濟之補充說明

 

1.聲請人一就本解釋之原因案件，曾於上訴期間內提起上訴，經二審法院以確定終局裁定駁回，該裁定所適用之系爭規定，既經本解釋宣告違憲，失其效力，就聲請人一之原因案件而言，該誤合法上訴為不合法之程序裁定，不生實質上確定力。

 

【黃昭元大法官部分協同部分不同意見書】

 

一.協同意見部分

 

（一）首度宣告涉及審級制度之法律（部分）違憲

 

1. 向來解釋只承認人民向「法院」提起訴訟，以獲及時有效權利救濟，才屬於訴訟權之核心內容，但本號解釋首度將訴訟權核心內容擴張至審級制度，具有制度面之重大意義。

 

2.然在適用上，除了「一審無罪，二審有罪」之情形外，「一審免訴、不受理等，二審有罪」的類似情形，在法理上亦得類推適用本號解釋。惟在發回更審後之二審有罪判決，本文認為已不是所謂的「第一次」有罪判決，自無本號解釋之適用。蓋第三審已發揮避免裁判錯誤及冤抑的功能，被告也曾獲得有效救濟，故無再度給予被告上訴第三審之機會。

 

（二）公民與政治國際公約第14條第5項

 

1. 公民與政治國際公約第14條第5項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」該項規定雖與本號解釋爭點有關，但其形式上仍為法律位階的規範，而無法成為聲請或解釋憲法的權利依據。

 

2.再者該項規定之文義範圍係泛指任何有罪判決都應有上訴機會，這和本解釋限於「一審無罪，二審有罪」之情形有別。

 

二.不同意見部分

 

（一）本號解釋例外溯及，恐有恣意之嫌

 

1.本院向來解釋，不論是立即或定期失效之法令違憲解釋，得例外享有溯及效力之案件，均限於「已經提出聲請」的原因案件，而非「曾適用同一違憲法令」之類似案件，而此乃為避免溯及效力對於已然形成的法秩序過度影響。

 

2.從司法不告不理、個案裁判的基本原則，當事人如未聲請解釋，自無任何憲法權利可以主張並援用違憲解釋宣告之利益。即本院並無憲法義務讓此等當事人享受違憲宣告之利益，而是擴張否溯及效力，至多是政策性的選擇。

 

3.本號解釋公布日之「前10日內」（即於2017年7月18至27日間）送達二審有罪判決之案件為溯及範圍，其時間點之選擇，亦使有無溯及效力之適用，受到與法理無關的事務性偶然因素（如製作判決書、郵務效率等）之更多影響，恐有恣意之嫌。

 

4.退步言之，對於擴張溯及效力之適用範圍，即使是有利人權保障之目的，但仍要通過方法及理論面的檢驗，以免落入「講人權而不講理」的目的熱、手段盲，或是跟著感覺走的邏輯跳躍。